联合体·连带责任
本文从工程总承包联合体的法律规定出发，重点剖析联合体对上对下连带责任的问题。分为上下两篇。
上篇梳理了法律、行政法规等对联合体的规定，对基本特点和成立标志进行了提炼分析；梳理联合体连带责任的形成过程。
上篇
一、联合体的出处
1、“联合体”一词来源于FIDIC合同。从国内引入FIDIC合同至今，尚未有法律、法规或者规范性文件对“联合体”做出法律定义。
2、我国法律、法规等对“联合体”的规定散见于《建筑法》《招标投标法》《政府采购法》，还有大量规范性法律文件如《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《公路工程设计施工总承包管理办法》等。但这些文件对“联合体”均没有做出定义。
二、联合体的基本特征
（一）我国“法律”对联合体的规定
这里的“法律”是专指狭义上的法律，不包括行政法规等。
1、《建筑法》第二十七条：大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。
2、《招标投标法》第三十一条：两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。
联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。
联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。
招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。
3、《政府采购法》第二十四条：两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。以联合体形式进行政府采购的，参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件，并应当向采购人提交联合体协议，载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。
（二）《建筑法》《招标投标法》和《政府采购法》对联合体的规定，可以看出以下特点：
（1）联合体成员是由两个以上法人或其他组织组成。
虽然《政府采购法》允许自然人作为联合体成员，但鉴于《建筑法》排除了自然人作为建设工程承包主体，所以在此我们不讨论自然人作为联合体成员的问题。
（2）所组成的联合体在对外投标或者签订合同时，应当以联合体一个身份进行，而非联合体各成员与合同相对方签订三方或者多方协议。
（3）联合体成员对承包合同的履行共同承担连带责任，即要求联合体成员各自均具备独立承担法律责任的能力。
三、联合体成立的标志
（一）行政法规、规范性文件对联合体的规定
《招标投标法实施条例》第三十七条：招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。
招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。
联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效。
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条：工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。
设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。
《公路工程设计施工总承包管理办法》第六条第二款：（三）以联合体投标的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。
第九条：投标应当包括以下内容：（六）以联合体投标的，还应当提交联合体协议。
《铁路建设项目工程总承包办法》第十六条：工程总承包单位为联合体的，原则上以施工单位为牵头人。联合体应成立以牵头人为主的项目实施机构，代表联合体各方对施工设计、工期、投资、质量、安全、环保、验工计价、工程交接、协调配合等进行统一管理。所有联合体成员均应严格遵守联合体协议，并承担各自的直接责任和相关连带责任。
第三十四条：建设项目由联合体中标的，建设单位只对联合体的牵头人验工计价。
（二）综合以上制度规定分析联合体成立的标志应当具备的条件
（1）联合体在投标之前（或者合同谈判阶段）已经建立，并已签订联合体协议。
通过中国电力工程顾问集团华东电力设计院有限公司与上海盛和新能源科技有限公司建设工程合同纠纷一案可以总结出，组成联合体的各方应当在投标之前，并且是以发包人具体招标项目的投标为目的，而签订联合体协议。由此可以看出，在两家单位以长期合作为目的，但没有针对某一具体投标项目而订立的协议，例如战略合作协议、框架协议等等，其法律性质均不能等同于联合体协议。
尤其《招标投标法实施条例》第三十七条第二款明确规定：招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。由此，可以进一步解读，联合体中标后在合同履行阶段，中途更换联合体成员的，将会构成对合同的实质变更，引发合同无效法律后果。
（2）投标时应当将联合体协议与投标文件一同提交招标人。
关于联合体向招标人提交有关协议，在《招标投标法》规定的是“共同投标协议”，在《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《公共路工程设计施工总承包管理办法》规定的是“联合体协议”。但无论是共同投标协议还是联合体协议，该规定的内涵都是联合体各方应当就共同投标的意思表示向对招标人做出明示，以取得招标人的同意。
（3）联合体中标之后，联合体成员应当共同与发包人签订工程总承包合同。
特别应当注意，有关联合体成员共同与发包人签订工程总承包合同，应当有别于三方协议或者多方协议。无论是住建部最新颁布的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0126），还是九部委颁布的2012年版《标准设计施工总承包招标文件》中的工程总承包合同文本，都明确只有发包人与承包人两方主体，也就是说无论联合体成员是两方、三方还是更多，其只能作为一方主体签约。两方主体的含义即发包人依据工程总承包合同只需针对承包人一方行使权利义务，而非在三方或者多方协议基础下，发包人要针对合同具体约定向各方主体一一行使权利义务。另外，两方协议的另一层含义可以解读为，联合体各方即使存在分工和内部权利义务划分，在面对发包人时，这些内部的权利义务划分无论是否针对发包人公开，均不可以对抗发包人。
实践中，虽然有联合体各方在共同投标协议中约定并授权由联合体牵头人与发包人签订合同且发包人对此认可，但这种形式仍然是建立在联合体与发包人签订合同基础上。
作者 | 阎军 华心萌
编辑 | 李文杰